El artículo 319.3 del Código Penal establece lo siguiente:
“En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe. En todo caso se dispondrá el decomiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.”
La demolición por tanto es una medida accesoria a la condena por este delito y que además los jueces y tribuales tendrán que motivar.
La tendencia de las Audiencias Provinciales venía siendo en los últimos años el carácter excepcional de dicha medida, así lo establecía por ejemplo la sentencia de la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Córdoba de 2 de julio de 2008 (ponente el Imo. Sr. D. Jose Antonio Carnerero Parra):
La regulación penal de esta materia se contiene en el párrafo 3 del art. 319 del Código Penal, en el cual se establece que los jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra. Es decir, el legislador penal no ha establecido de manera imperativa y como consecuencia necesaria de la comisión de un delito contra la ordenación del territorio, que el juez deba acordar esa demolición, sino que la establece como una facultad que aplicará o no en atención a las circunstancias del caso concreto y siempre de manera motivada, lo que le da cierto carácter de excepcionalidad. La sentencia de 7 de junio de 2007 dictada por la Sección 3ª de esta misma Audiencia Provincial vino a incidir, al interpretar el párrafo 3 del art. 319 , en que no contiene un mandato imperativo, como sería si dijese » se acordará la demolición», sino que, siendo su tenor «podrán ordenar», solo puede interpretarse como una facultad del juzgador, mera posibilidad que además requiere una motivación especifica que redunda no solo en su carácter discrecional, sino incluso en lo excepcional de la adopción de esta medida.
Sin embargo, dicha tendencia a la excepcionalidad de la medida ha sido afectada por la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2012 que la establece, salvo en ciertas excepciones, la regla general de la demolición:
Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.
En cuanto a las excepciones, fija las pequeñas extralimitaciones de autorizaciones administrativas y cuando el instrumento de planeamiento se haya aprobado haciendo la edificación ajustada a la norma.
Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal;
Finalmente, establece también que en ningún caso, el hecho de aun en el supuesto de que existan otras viviendas en la zona es motivo para no acordarse la demolición:
Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma(…).
En definitiva, parece que la tendencia es a endurecer el cumplimiento de la legalidad urbanística y a que la demolición deje de ser algo aislado sino la regla general.
Descargar sentencia del Tribunal Supremo
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Alejandro Javier Criado Sánchez
Abogado especializado en Derecho Urbanístico